【판결요지】

 피해자는 A회사 소속 근로자들의 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위하여 A회사에 채용된 근로자에 불과하므로, 대향범 관계에 있는 행위 중 ‘사용자’만 처벌하는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반죄의 단독정범이 될 수 없고, 형법 총칙상 공범 규정을 적용하여 공동정범 또는 방조범으로 처벌할 수도 없다. 결국 피해자는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반에 따른 현행범인이 아니고, 피고인들이 피해자를 체포하려던 당시 상황을 기초로 보더라도 현행범인 체포의 요건을 갖추고 있었다고 할 수 없다.

「노동조합및노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제43조 제1항은 “사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다”고 규정하고 있다. 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 것이 그 취지다. 이 조항의 반대해석상 당해 사업과 ‘관계있는’ 자는 이를 ‘신규 채용하거나 대체근로’(이하 ‘대체근로’라 한다)에 종사할 수 있게 해도 된다.

만약 사용자가 「노동조합법」 제43조 제1항 규정을 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 처벌된다(노동조합법 제91조). 여기서 처벌되는 ‘사용자’는 「노동조합법」 제2조 제2호 사용자의 정의 조항에 따라 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.

그런데 쟁의행위 기간 중에 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 대체근로하게 하는 경우 그렇게 대체근로에 종사하게 되는 자는 어떻게 평가해야 할 것인가? 대상판결의 사안은 바로 쟁의행위 기간 중에 당해 사업에 대체근로하게 된 당해 사업과 무관한 외부의 근로자에 관한 것이다.

대상판결의 사안에서는, A회사 노동조합의 파업으로 인해 A회사의 사업이 중단되자, A회사가 사업 외부의 제3자 B로 하여금 대체근로를 시켰는데, A회사 노동조합원들이 제3자 B가 대체근로를 하는 것을 보고 그것을 제지하기 위해 B를 붙잡으려고 하다가 B를 다치게 하여, B의 체포과정에 관여한 A회사 노동조합원들이 공동상해죄 등으로 기소되었다.

일반적으로 범죄가 성립되기 위해서는 구성요건해당성, 위법성, 책임이라고 하는 세 가지 요건이 성립해야 한다. 형사법을 비롯하여 각종 법률에서 금지행위를 규정한 조항을 위반한 경우 구성요건해당성이 충족되고, 구성요건해당성이 충족되면 위법성이 추정되며 역으로 위법성 조각사유(정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위, 정당행위)가 없으면 위법성이 그대로 인정된다. 위법성까지 인정되면 책임 역시 추정되며 역으로 책임조각사유(형사미성년, 책임무능력, 법률의 착오, 기대가능성 등)가 없으면 책임까지 인정되어 범죄가 성립한다. 그 밖에 범죄의 유형에 따라서는 처벌조건의 충족여부라든가 소추조건의 충족여부가 문제되기도 한다.

대상판결의 사안에서 기소된 노동조합원들(이하 ‘피고인’이라 한다)은 자신들이 불법적인 대체근로를 막기 위해서 대체근로에 동원된 자를 체포하는 과정에서 상해를 입게 한 것이므로 소위 범죄를 저지르는 현행범을 체포하는 것이어서 형법상 정당행위에 해당되어 위법성이 조각된다고 주장하였다.

피고인의 주장이 타당하기 위해서는 대체근로에 동원된 외부의 제3자에게 범죄가 성립해야 한다. 그래야 현행범 체포라는 논리가 가능해지기 때문이다. 대체근로에 동원된 외부의 제3자에게 범죄가 성립하는지 여부를 살펴보기 위해서는 두 가지를 검토해야 한다. 첫째, 대체근로에 동원된 외부의 제3자가 「노동조합법」상 처벌 대상인지 여부를 살피는 것이다. 둘째, 대체근로에 동원된 외부의 제3자가 「노동조합법」상 처벌 대상이 되지 않더라도 자신을 고용한 사용자에 대해 공범관계가 성립되어 처벌할 수 있는지 여부를 살펴야 한다.

일단, 「노동조합법」상으로는 대체근로에 동원된 외부의 제3자에 대해서는 처벌조항이 없다. 즉 쟁의행위 상황에서 그 사업과 관계없는 자를 대체근로시키는 경우 처벌되는 자는 사용자뿐이기 때문에 그 사용자에 의해 대체된 외부의 제3자는 설사 불법적인 대체근로에 동원된다고 해도 「노동조합법」에서는 처벌되지 않는다는 것이다. 즉 불법적인 대체근로를 시킨 자가 문제인 것이지 그에 동원된 외부의 근로자를 비난할 수는 없는 것이다.

다음으로, 대체근로를 시킨 사용자에 대해 대체근로에 동원된 외부의 제3자가 공범관계가 성립되어 처벌할 수 있는지 살펴보자. 강학상으로 공범은 크게 두 가지 형태로 분류할 수 있다. 임의적 공범과 필요적 공범이 그것이다.

범죄와 형벌을 규정한 조항에서 범죄구성요건은 원칙적으로 정범 1인에 의해 실현되는 단독범을 전제로 하고 있고, 임의적 공범은 직접 범죄행위를 저지르는 자, 즉 정범에 가담하는 형태를 말한다. 이에는 공동정범(형법 제30조, 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우), 교사범(형법 제31조, 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자), 종범(형법 제32, 타인의 범죄를 방조한 자)이 있다.

이와 달리 필요적 공범은 범죄구성요건 규정에서 수인(數人)의 행위로써만 구성요건을 실현할 수 있는 범죄를 말한다. 즉 필요적 공범은 행위 주체 자체가 여러 명이어야 한다. 필요적 공범은 행위자들의 행위 방향에 따라 대향범(對向犯)과 집합범(집단범)으로 구별할 수 있다. 대향범은 행위자들의 행위가 서로 마주보는 방향으로 결합되어 있는 형태를 말한다. 대향범에 있어서는 행위자들에게 동일한 법정형이 부과되는 경우와 차별적인 법정형이 부과되는 경우가 있다. 집합범은 구성요건상 다수 행위자들에게 동일한 방향의 행위가 요구되는 경우이다. 집합범의 경우 다수 행위자가 동일한 법정형에 처해지는 경우가 일반적이지만, 내란죄처럼 행위자의 지위나 역할에 따라 법정형이 차별적인 경우도 있다.

근로관계는 기본적으로 노무를 제공하는 자와 노무를 수령하는 자의 관계 즉 대향관계에 속한다. 따라서 대체근로 금지 위반은 사용자 혼자만의 행위로 저질러질 수 있는 범죄가 아니다. 즉 대체근로자 없이 사용자 혼자만의 대체근로 금지 위반이라는 것이 존재할 수 없는 것이다. 그러므로 대체근로자는 사용자의 대체근로 금지 위반이라는 범죄에 대해서는 임의적 공범의 형태로 가담하는 것은 개념 본질상 불가능하다.

결론적으로, 쟁의행위권 보장을 위해 사용자의 대체근로를 금지하고 이를 범죄로 취급하고자 하는 경우 대체근로 금지 위반죄는 대향범 관계로 파악하는 것이 타당하다. 다만 대향범 관계에서 대향관계에 있는 쌍방에게 동일한 법정형을 부과할 것인가 상이한 법정형을 부과할 것인가 아니면 일방만 처벌할 것인가는 입법정책의 문제일 뿐이다. 「노동조합법」의 경우 대체근로 금지에 관해 대향자 중 사용자만 처벌하고 대체근로에 동원된 외부의 제3자는 처벌하지 않는 입장을 채택하고 있다. 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업과 관계없는 자를 대체근로시키는 경우에 사용자가 핵심적인 행위 주체가 될 수밖에 없다는 점이 형벌 규정에 고려되었을 것이라 생각된다.

대상판결의 원심에서는 쟁의행위 시 사용자가 외부인을 동원하여 대체근로시키는 것이 불법이므로 사용자의 불법 대체근로에 동원된 자를 체포하는 행위는 적법한 현행범 체포로서 정당행위에 속하므로 위법성이 없다고 보았다. 그러나 대상판결에서는, 대체근로관계의 본질에 대해 정확히 파악하여, 불법 대체근로에 동원된 자는 대체근로 금지 규정을 위반한 사용자에 대해 임의적 공범관계가 성립될 수 없고, 필요적 공범관계 중 대향범 관계이지만 처벌규정이 없으므로 처벌받지 않는 자라는 점을 지적하면서, 처벌받지 않는 자를 현행범으로 체포할 수는 없는 것이므로 피고인의 체포행위에 대해 위법성을 부인할 수 없다고 하였다.

대상판결은 불법적인 대체근로에 동원된 외부의 제3자에 대한 법적 평가를 내린 최초의 판결로 보이는바, 형사법적 관점에서 볼 때, 대상판결의 판단은 타당하다고 볼 수밖에 없다. 그리고 대상판결이 대체근로 금지와 관련하여 던져주는 시사점은 작지 않다. 대체근로 금지는 쟁의행위권 보장을 위해서 「노동조합법」에서 인정하고 있다. 그렇다면 불법 대체근로를 어떻게 막을 것인가. 쟁의행위가 발생한 상황에서 노동조합이 사용자의 대체근로를 막기 위해 어느 정도의 행위까지 허용될 것인지 문제되지 않을 수 없다. 우선, 사업장 출입통제를 통해서 대체근로에 동원되는 외부인의 출입을 원천봉쇄하는 경우 이는 정당할 것이라 보인다. 왜냐하면, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무는 법률상 보호가치 있는 업무인데, 불법 대체근로는 사용자가 처벌받는 위법행위이므로 보호가치가 없어서 업무방해죄가 될 수 없기 때문이다. 다만 이 경우에도 대체근로를 하러 온 외부인에 대한 폭력 등 행위는 정당하지 않다고 판단될 것이다. 다음으로, 이미 불법 대체근로가 진행되고 있는 경우 어떻게 해야 할 것인가? 일단 불법 대체근로에 동원된 외부인을 물리력을 동원하여 사업장 밖으로 축출하는 행위는 폭행‧상해 등 위법행위로 평가될 여지가 크다. 물론 업무방해죄는 성립하지 않을 것이다. 불법 대체근로에 대해서는 보호되는 업무로 평가될 수 없기 때문이다. 따라서 사용자에 대한 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 불법 대체근로에 동원된 외부인으로 하여금 상황을 설명하고 스스로 퇴거하도록 요구하거나 아니면 사용자에게 압력을 가하여 사용자 스스로 불법 대체근로를 중단하도록 하는 것이 현재로서는 적절한 방법이라고 보인다.

노호창(호서대학교 법경찰행정학과 교수)