【판결요지】
1. 근로기준법 제62조는 “사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”라고 규정하고 있다. 대체휴가일을 근로일로 한정한 이러한 규정 내용과 취지 및 휴일의 의의 등을 고려하면, 휴일을 대체휴가일로 정할 수는 없다.

2. 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당(근로기준법 제60조 제5항 본문)은 취업규칙 등에서 산정기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다.
그리고 근로자는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데, 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다.

ILE어학원(피고)에는 영어 원어민강사(원고)들이 근무하고 있다. ILE어학원의 취업규칙은 ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣에 따른 ‘공휴일’을 휴일로 정하고 있지 않지만, 이 취업규칙은 원어민강사를 적용 범위에서 제외하고 있다. 원어민강사들에게 적용되는 취업규칙인 ILE Rules 제8항은 “휴일(Holidays) - 근무 제외 날짜는 국가공휴일과 일요일 및 학원 개원기념일이다. Workdays are Mondays through Saturdays. All Sundays, National Holidays and the academy's foundation day are holidays.”라고 정하고 있다. 즉, 원어민강사들의 경우에는 법정 주휴일인 일요일 외에 공휴일과 학원개원기념일도 휴일로 정하고 있다.

2013.3.8. ILE어학원과 근로자대표 A(소외인)는 ｢근로기준법｣(이하 근로기준법) 제62조에 따라 연차유급휴가 대체에 관한 서면합의를 하였다. 이 합의에 따라 어학원은 원어민강사들이 공휴일에 쉰 것을 연차휴가를 사용한 것으로 처리하였다. ILE어학원에서 퇴직한 원어민강사들은 공휴일에 쉰 것은 연차휴가 사용이 아니므로 미사용 휴가일수에 대한 연차수당이 지급되어야 하고, 연차수당은 평균임금을 기초로 산정해야 한다고 주장하며, 연차수당과 퇴직금의 차액을 청구하는 소를 제기하였다.
대상판결은 연차유급휴가와 관련하여 두 가지의 쟁점을 다루고 있다. 첫째는 원어민강사들이 공휴일에 쉰 것을 연차휴가를 사용한 것으로 처리할 수 있는지이다. 둘째는 연차수당을 산정할 때의 기준임금이 통상임금인지, 평균임금인지이다.

첫 번째 쟁점은 근로기준법 제62조의 ‘연차유급휴가의 대체’에 관한 것이다. 동조는 연차휴가일과 특정 ‘근로일’의 대체를 인정하고 있다. 따라서 “휴일을 대체휴가일로 정할 수는 없다.”라는 대상판결의 법리는 지극히 당연하다. 문제는 구체적으로 원어민강사들에게 근로자대표와의 서면합의에 따른 연차휴가의 대체가 인정될 수 있는지이다.

근로기준법 제55조 제1항의 주휴일, 그리고 근로자의 날은 법정 휴일이다. 반면 ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣에 따른 공휴일(국경일과 명절)은 공무원이 아닌 일반 근로자에게 아직은 법정 휴일이 아니기 때문에, ILE어학원은 공휴일을 근로일로 정할 수 있다. 그런데 원어민강사에게 적용되는 취업규칙(ILE Rules 제8항)은 공휴일도 휴일로 규정하고 있다. 원어민강사에게 공휴일은 약정 휴일이다. 법정 휴일이든 약정 휴일이든, 모든 휴일은 근로의무가 없는 날로서 근로일이 아님은 분명하다(1년 365일은 소정근로일과 휴일로 나뉜다). 따라서 원어민강사의 약정 휴일인 공휴일과 연차휴가일을 대체할 수 없다. 대상판결도 “원고들의 경우 공휴일은 약정휴일에 해당하므로, 공휴일을 대체휴가일로 정할 수 없고, 그 결과 원고들이 공휴일에 휴무하였다고 하여 이를 연차휴가 사용으로 평가할 수 없다.”고 판단하였다.

근로기준법 제62조는 개별 근로자의 연차휴가 시기지정권을 배제하고, 집단적 합의(근로자대표와의 서면합의)를 통해 다 함께 연차휴가를 사용하는 것으로, 연차휴가 사용을 촉진하기 위한 제도이다. 예컨대, 어떤 주에 휴일이 많아 근로일이 하루뿐인 경우, 개인의 시기지정권에 따라 누구는 출근하고 누구는 연차휴가를 사용하는 것보다는 다 함께 연차휴가를 사용하는 것이 더 효율적일 수 있다. 이 경우 집단적 합의를 통해 해당 근로일과 연차휴가를 대체할 수 있다. 그 결과 해당 근로일에 쉰 모든 근로자는 연차휴가를 하루 사용한 것으로 처리된다.

그런데 근로기준법 제62조는 영세사업장에서 종종 남용되곤 했다. 사용자가 공휴일을 근로일로 지정한 후, 근로자대표와 이 근로일과 연차휴가일을 대체하는 서면합의를 한다. 공휴일에 쉰 근로자는 그 공휴일의 일수만큼 연차휴가일수에서 차감된다. 근로자는 공휴일을 휴일로 인식하면서 쉬었지만, 실제로는 그 일수만큼 연차휴가를 사용한 꼴이 된다. 남아 있는 연차휴가일수는 며칠 되지 않게 된다.

대기업을 비롯하여 어느 정도 규모가 있는 회사에서는 공휴일을 휴일로 지정하여 온전한 연차휴가일수를 보장받는 반면, 영세한 기업에서는 공휴일을 근로일로 지정하여 온전한 연차휴가일수를 실질적으로 보장받지 못하였다. 하지만 이런 상황은 2018년 근로기준법 개정으로 해소되었다. 2020.1.1.부터는 공휴일도 법정 휴일이 되었다(근로기준법 제55조 제2항). 더 이상 공휴일과 연차휴가일을 대체할 수 없다.

두 번째 쟁점은 연차휴가수당의 산정기초가 되는 임금인데, 먼저 용어부터 정리한다. 문제가 되는 연차휴가수당은 두 가지인데, 대상판결은 이 두 가지를 구분하지 않고 동일하게 ‘연차휴가수당’이란 용어를 사용하고 있다. 혼란을 피하기 위해 용어를 구분한다.

①연차휴가는 ‘유급’휴가이다. 따라서 연차휴가기간에 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 임금을 지급해야 한다. 이것은 근로기준법 제60조 제5항 본문에 따른 것으로, 이 임금은 ‘연차휴가임금’이라고 하겠다. ②근로자가 출근율을 충족하여 연차휴가권을 취득한 후 1년 이내에 휴가를 사용하지 않거나 또는 못하게 된 경우, 미사용 휴가일수에 상응하는 임금을 청구할 수 있다. 이 임금은 ‘미사용연차수당’이라고 하겠다. 주로 문제가 되는 것은 ‘미사용연차수당’이다.

근로기준법 제60조 제5항 본문은 연차휴가임금에 대하여 “통상임금 또는 평균임금”으로 지급해야 한다고 규정하고 있다. 연차휴가임금을 지급해야 하는 의무주체는 사용자이고, 근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정하는 법이므로, 연차휴가임금은 통상임금 이상의 금액을 지급하면 된다. 반드시 평균임금으로 지급해야 할 의무는 없다. 이렇게 해석하는 것이 법문상 자연스럽다. 대상판결도 “취업규칙 등에서 산정기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다.”고 판시했다. 미사용연차수당에 대해서도 대상판결은 “역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다.”고 판시했다.

구체적으로 피고 사업장의 취업규칙 등에는 원고들에게 지급할 연차휴가수당의 산정기준을 정하고 있지 않았으므로, 대상판결은 피고가 원고들에게 지급할 미사용연차수당은 통상임금을 기초로 산정해야 한다고 판단했다. 반면 대상판결의 원심은 피고 사업장에 연차휴가수당 산정에 관한 특별한 규정이 없으므로, 원고들은 통상임금 또는 평균임금 중 어느 하나를 선택할 수 있다고 하여, 원고들은 평균임금을 기초로 하여 미사용연차수당을 청구할 수 있다고 판단했다. 원심판결은 법문의 “통상임금 또는 평균임금”을 근로자가 선택할 수 있는 권리로 파악한 것인데, 해당 조문은 연차휴가임금을 지급해야 할 사용자의 의무를 규정한 것이기 때문에, 원심판결처럼 해석하기는 어렵다.

대상판결 이전에도 미사용연차수당의 산정기초는 통상임금이라는 ‘사례’가 있었다. 대법원 2000.12.22. 선고 99다10806 판결은 미사용연차수당의 산정기초와 관련하여 시간외 근무수당과 가족수당은 통상임금에 해당되지 않으나, 급식비․교통보조비․장기근속수당은 통상임금에 해당한다고 판단한 바 있다. 이후 미사용연차수당은 통상임금을 기초로 산정한다는 것이 실무상 정착되었고, 대상판결은 ‘법리’로써 이를 명확히 하였다.

법규정의 문언상 대상판결의 법리는 타당하지만, 연차수당의 산정기준인 ‘통상임금의 범위’는 여전히 문제된다. 1953년 제정 근로기준법은 연차휴가임금의 산정기초를 ‘평균임금’으로 규정하였다(1961년에 현행법처럼 개정). 한편 1953년 법은 월차휴가, 생리휴가, 출산휴가에 대해서는 휴가기간의 기준임금에 대해 규정하지 않은 채, 그냥 ‘유급휴가’라고만 규정하였다. 유급휴가의 본질은 실제로 근로제공을 하지 않더라도 근로한 것으로 간주하는 것이다(유급이 아니면 휴가권 보장이 어렵다). 따라서 휴가기간의 임금에 대해 통상임금이나 평균임금과 같은 도구개념은 굳이 필요 없다. 그냥 근로한 것으로 간주하여 평소 지급하던 임금을 그대로 지급하면 된다.

물론 문제는 남는다. 유급휴가를 사용한 근로자에게 연장근로수당까지 지급할 것인지이다. 1953년 법은 다른 유급휴가와 달리 연차휴가에 대해서만 평균임금을 지급하라고 규정하였다. 연차휴가를 사용한 근로자에게는 연장근로수당까지 지급하라는 것으로, 입법자는 연차휴가권을 더욱 더 충실하게 보장해주려 했던 것 같다. 반면 1961년 법이 연차휴가임금의 산정기준으로 통상임금을 규정한 것은 연차휴가 사용시 더 이상 연장근로수당은 안 줘도 된다는 의미이다.

휴가임금에 대해 간략히 정리하면 다음과 같다. 유급휴가 기간의 임금은 ‘근로 간주’로 처리하면 간명하다. 남는 것은 연장근로수당까지 지급할지 여부인데, 1961년 법의 입법자는 통상임금이란 기준을 통해 연장근로수당은 지급하지 않아도 된다고 규정한 것이다.

‘가산임금’(근로기준법 제56조)의 산정기준인 통상임금에 관한 2013년 전원합의체 판결의 그 복잡한 법리는 가산임금의 분쟁에서 형성된 법리이다. 이 법리가 ‘휴가임금’의 산정을 위한 통상임금에서 그대로 적용될 필요는 없다. 유급휴가의 취지에 비추어 휴가임금 산정법리는 간명한 것이 좋다. 가산임금 외의 다른 수당(해고수당, 연차수당, 출산휴가급여 등)에서의 통상임금은 고정성이 필요 없기 때문에, 그 통상임금의 범위에 대해서는 다른 법리의 전개가 필요하다.

방강수(한양대학교 공익소수자인권센터 연구원)