【판결요지】
1. 기간제근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교대상 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 중에서 선정하여야 하고, 이러한 근로자가 당해 사업 또는 사업장에 실제로 근무하고 있을 필요는 없으나 직제에 존재하지 않는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수는 없다.

2. 기간제근로자가 기간제근로자임을 이유로 임금에서 비교대상 근로자에 비하여 차별적 처우를 받았다고 주장하며 차별 시정을 신청하는 경우, 원칙적으로 기간제근로자가 불리한 처우라고 주장하는 임금의 세부 항목별로 비교대상 근로자와 비교하여 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 한다.
다만 기간제근로자와 비교대상 근로자의 임금이 서로 다른 항목으로 구성되어 있거나, 기간제근로자가 특정 항목은 비교대상 근로자보다 불리한 대우를 받은 대신 다른 특정 항목은 유리한 대우를 받은 경우 등과 같이 항목별로 비교하는 것이 곤란하거나 적정하지 않은 특별한 사정이 있는 경우라면, 상호 관련된 항목들을 범주별로 구분하고 각각의 범주별로 기간제근로자가 받은 임금액수와 비교대상 근로자가 받은 임금액수를 비교하여 기간제근로자에게 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 한다. 이러한 경우 임금의 세부 항목이 어떤 범주에 속하는지는, 비교대상 근로자가 받은 항목별 임금의 지급 근거, 대상과 그 성격, 기간제근로자가 받은 임금의 세부 항목 구성과 산정 기준, 특정 항목의 임금이 기간제근로자에게 지급되지 않거나 적게 지급된 이유나 경위, 임금 지급 관행 등을 종합하여 합리적이고 객관적으로 판단하여야 한다.

3. 임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 차별적 처우로 정의하고 있는 기간제법 제2조 제3호의 규정 내용을 고려하면, 임금 세부항목별이 아닌 각 범주별로 기간제근로자에게 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 할 때에는 합리적 이유가 있는지 여부도 범주별로 판단하여야 한다.

원고는 강원랜드로 카지노업, 관광호텔업 등을 운영하는 회사이다. 이 사건 근로자들은 원고와 딜러 업무를 수행하기로 기간제 근로계약을 체결하고 원고의 카지노 사업장에서 근무하였다. 이 사건 근로자들은 정규직 딜러를 비교대상 근로자로 하여, 비교대상 근로자가 지급받는 특별상여금(설/하계휴가/추석/연말)과 호텔봉사료를 지급받지 못한 것이 차별적 처우라고 주장하며 강원지방노동위원회에 차별적 처우 시정 신청을 제기하였다.

위 판결요지1과 관련된 이 사건 소송의 진행경과는 다음과 같다. 강원지방노동위원회는 정규직 딜러가 이 사건 근로자들과 동종․유사한 업무에 종사하는 비교대상자라고 판단하였다. 더 나아가 강원지방노동위원회는 정규직 딜러 중 누구를 비교대상자로 할 것인지와 관련해, 호봉표상의 직급과 호봉에 존재하지 않지만 1년 6개월에서 2년 근무 후 정규직 딜러가 되는 점을 감안하여, 가상적으로 이 사건 근로자들의 외부경력 유무에 따라 호봉급표상 사원1호봉보다 각각 2등급, 1등급 낮은 가상적 호봉(각각 사원 마이너스 2호봉, 사원 마이너스 1호봉)을 설정하여 비교대상자를 선정하였다. 중앙노동위원회는 이러한 비교대상자 선정방식을 인정하였으나 이 사건 행정법원은 이러한 방식을 인정하지 않고, 높은 호봉의 정규직 딜러만 근무하고 있더라도 비교대상 근로자는 강원랜드의 직제상 존재하는 가장 낮은 호봉, 즉 사원1호봉의 정규직 딜러가 되어야 한다고 보았다. 이 사건 원심도 제1심법원의 비교대상자 선정방식을 취했으며, 대법원은 위의 판결요지1과 같은 법리를 제시하며 원심과 동일한 취지로 이를 인정하였다.

위 판결요지2와 관련된 이 사건 소송의 경과는 다음과 같다. 강원지방노동위원회는 불리한 처우가 있었는지와 관련하여 다음과 같은 판례법리를 인용하였다.

강원지방노동위원회는 위 판례법리를 설시한 후 특별상여금(설․하계휴가․추석특별상여금, 연말특별상여금)과 호텔봉사료가 소정 근로를 제공한 자체만으로 지급요건이 충족되는 임금항목에 해당하기 때문에 비교대상 근로자들이 소정 근로를 제공한 것으로 지급요건이 충족되는 항목의 금액을 모두 합산하여 총액을 기준으로 불리한 처우가 있었는지를 판단하였다. 중앙노동위원회, 행정법원, 고등법원 모두 위의 판례법리를 인용하여 동일한 방식으로 판단하였다. 그러나 대법원은 위 판결요지2와 같이 ‘소정 근로를 제공하는 것’이라는 범주화의 구체적인 범위 대신에 항목별로 비교가 부적당한 경우 범주화를 통해서 비교해야 한다고만 설시하였다. 대법원은 판결요지2를 설시한 후 이 사건에서의 호텔봉사료는 다른 항목들과 같은 범주에 속할 수 없다고 보아 호텔봉사료를 제외하고, 기본급, 고객서비스수당, 정기상여금, 특별상여금을 합한 금액과 이 사건 근로자들에게 지급된 호봉급 등(특별상여금과 호텔봉사료는 지급되지 않음)의 총액을 비교하고, 별도로 호텔봉사료를 비교하여야 한다고 설시하였다. 호텔봉사료를 별도로 비교해야 하는 이유로 대법원은 호텔봉사료 지급에 관한 근거규정이 없고, 정규직 딜러의 임금체계에서 호텔봉사료는 전혀 고려되지 않은 점을 들었다.    

대법원은 위 판결요지1과 판결요지2로 하급심의 판례법리를 최초로 인정하거나(비교대상자 선정) 새로운 판례법리를 최초로 제시하였다(불리한 처우의 여부). 관련하여 그동안 노동위원회나 하급심에서 각기 다른 방식을 취했던 것이 이제는 통일적인 기준이 형성되었다는 점에서 의의가 있다.

특히 불리한 처우의 여부에 대한 판례법리는 기간제 근로자들과 비교대상 근로자인 정규직 근로자들의 임금체계와 항목이 다른 경우에 어떠한 방식으로 비교가 이루어져야 하는지를 제시했다는 점에서 의미가 있다. 기간제 근로자와 정규직 근로자는 임금체계와 항목이 대부분 다르기 때문에 그동안 세부항목별로 비교하는 것이 적절하지 않은 경우가 사례에서 많이 발생하였다. 따라서 향후에는 근로자들이 특정한 임금항목에서 불리한 처우가 있었다는 것을 주장한다고 하더라도, 임금이 서로 다른 항목으로 구성되어 있거나 특정항목에서는 기간제 근로자가 불리한 처우를 받으나 다른 항목에서 기간제 근로자가 더 유리한 대우를 받는 것일 경우 범주화해서 그 범주의 총액을 비교해 불리한 처우가 있는지를 확정해야 한다.

그렇지만 대법원은 어떻게 범주화가 이루어져야 하는지에 대해서 판결요지2와 같이 고려요소들(비교대상 근로자가 받은 항목별 임금의 지급 근거, 대상과 그 성격, 기간제 근로자가 받은 임금의 세부 항목 구성과 산정 기준, 특정 항목의 임금이 기간제 근로자에게 지급되지 않거나 적게 지급된 이유나 경위, 임금 지급 관행)만을 언급했을 뿐 구체적인 기준을 제시하지는 않았다. 호텔봉사료가 다른 임금항목과 같은 범주로 보지 않는 점 때문에 명시적으로 밝히지는 않았지만 대법원의 범주화방식이 통상임금 범위와 유사한 성격의 것을 하나의 범주로 볼 것을 제시한다고 해석할 여지가 있다.

그러나 이러한 해석은 타당하지 않다고 본다. 우선 대법원은 호텔봉사료를 별도의 범주로 보는 이유를, 급여규정에 호텔봉사료의 지급근거가 없고, 임금체계와 무관하게 별도의 기준에 따라 지급되며, 매월 금액이 일정하지 않는 점을 이유로 하여 이 사건 근로자들의 기본급여가 호텔봉사료까지 고려하여 정해졌다고 보기 어렵다는 점을 들었다. 이러한 점을 보면 호텔봉사료가 임금체계에서 지급근거를 두고 매월 매년 평균금액을 다른 임금액 산정에서 반영하는 등 일정한 조건에서는 호텔봉사료도 다른 임금항목들과 함께 하나의 범주로 볼 여지도 있을 것 같다. 다음으로 예를 들어 임금체계 내에서 성과급적 부분이 상당한 비중을 차지할 때는 성과급적 부분도 기존의 호봉제적 부분과 함께 하나의 범주를 구성할 수도 있을 것이다. 특히 기존에는 호봉급이었다가 그 일부분이 성과급으로 전환된 경우는 더욱 그러할 것이다. 대법원이 하급심에서 인정된 기준인 ‘소정근로를 제공한 것 자체만으로 지급요건이 충족되는 것’을 받아들이면서도 호텔봉사료는 그러한 성격의 것이 아니라는 취지로 설시할 수 있었음에도 불구하고, 판결요지2와 같이 설시한 것은 앞에서 언급한 바와 같이 통상임금이 아닌 임금항목들이 하나의 범주 내에 있을 수 있다는 점들을 의식하고 반영한 결과로 추정된다. 더욱이 시간외수당 등의 지급과 같은 통상임금의 기능을 고려하여 설정된 고정성 요건을 비정규직 차별 사건에서 불리한 처우의 여부의 범주화에서 굳이 고려할 여지는 더더욱 없다고 보인다.

판결요지3과 같이 대법원은 합리적인 이유가 있는지에 대해서도 판결요지2에 의거하여 정해진 범주에 따라 범주별로 불리한 처우에 대한 합리적인 이유가 있는지 여부를 판단하여야 한다고 설시하였다. 이는 판결요지2의 논리적 귀결이므로 특별히 새로운 것은 아니다. 다만 이 법리에 따르면 기존의 해석과 약간 달라졌다고 해석될 수 있는 경우가 존재한다. 예를 들어 기간제근로자들의 임금이 비교대상 정규직 근로자들의 기본급보다 다소 많으나 기간제근로자들에게는 모든 정규직 근로자들에게 지급되는 정액급식비와 교통보조비가 지급되지 않는 경우에는 정액급식비와 교통보조비는 위 판결요지2에 따라 비교대상 정규직 근로자의 기본급과 함께 하나의 범주로 비교하는 것이 타당하고, 이 범주 총액을 비교할 때 기간제근로자들에 대한 불리한 처우가 여전히 존재한다고 가정해 보자. 대법원은 다른 사건에서 정액급식비와 교통보조비가 실비변상적 차원에서 지급되고, 장기근속 유도와 연관되어 있지 않기 때문에 불리한 처우에 합리적 이유가 없다고 보았다. 그러나 범주별로 판단하고, 범주별로 합리적 이유를 보는 이 사건 대법원 판례법리에 따르면, 이 수당들의 지급에서 앞에서 언급한 성격이 반영되었다고 하더라도 이 수당들이 임금총액의 차이는 기간제근로자들이 맡지 않는 정규직 근로자의 추가적 직무나 책임으로 인해 합리적 이유가 있다고 볼 수 있게 되었다.

이 사건 대법원 판례법리는 위와 같은 의의에도 불구하고 문제로 지적될 수 있는 부분이 존재한다. 범주별로 불리한 처우에 대한 합리적인 이유가 있는지 여부를 판단하면서 이 사건에서 비교대상자인 사원1호봉 정규직 딜러는 재직기간이 길고, 업무숙련도가 높고, 비교대상 근로자만 수행할 수 있는 특수한 업무가 있기 때문에 이 사건 근로자들에 대한 불리한 처우에는 합리적인 이유가 있다고 대법원은 판단하였다(그러나 대법원 별도의 범주로 본 호텔봉사료의 미지급은 합리적인 이유가 없다고 보았다.). 대법원이 합리적인 이유가 있다고 보는 근거들인 재직기간이나 업무숙련도 등을 인정하면, 달리 처우할 필요성이 인정된다고 볼 수 있다. 그러나 대법원이 설시한 이러한 근거들이 직접적으로 달리 처우하는 방법․정도 등이 적정한 것인지에 대해서는 명확하게 설명해 주고 있지는 않다. 구체적으로 대법원에 따르면 이 사건 근로자들이 근무한 기간인 19개월 11일 동안 호텔봉사료를 제외하고 범주화된 임금총액을 비교하여, 이 사건 근로자들은 비교대상 근로자인 사원1호봉 정규직 딜러보다 경력에 따라 25,440,261원(월 환산 1,314,413원)(외부 근무경력이 없는 경우), 13,283,381원(월환산 686,308원)(외부 근무경력이 1년 있는 경우)을 덜 받는다. 기간제 딜러들이 받는 범주화된 임금총액은 각각 비교대상 근로자들의 54%(외부경력이 있는 경우), 76%(외부경력 1년이 있는 경우)밖에 되지 않는다. 과연 비교대상자와 비교하여 경력에 따라 각각 월 131만 원, 69만 원가량이나 낮은, 이 범주 임금총액의 차이 전체를 재직기간이 길고, 업무숙련도가 높고, 비교대상 근로자만 수행할 수 있는 특수한 업무가 있는 것에 의해 어떻게 설명할 수 있는지가 대법원의 판단에서는 드러나지 않았다. 결과적으로 대법원은 판례법리에서 달리 처우할 필요성이 인정된다고 하더라도 그 방법․정도 등이 적정하지 않은 경우에는 합리적인 이유가 없다고 보면서도 이에 대해 구체적으로 판단하지 않고, 합리적인 이유가 있는 것으로 불리한 처우를 정당화하였다.

대법원과 같이 이처럼 범주화하여 판단하면서도 달리 처우하는 방법․정도를 구체적으로 판단하지 않으면, 범주화된 총액 전체가 합리적인 이유가 쉽게 인정되어버리는 결과가 나오게 된다.

대법원의 판단과는 달리 이 사건 근로자들을 정규직 딜러와 달리 처우할 필요성이 존재한다고 하더라도 불리한 처우의 정도가 적정하지 않을 수 있다는 것은 이 사건의 초심노동위원회인 강원지방노동위원회의 판정서에 드러나 있다. 앞서 언급한 바와 같이 강원지방노동위원회는 강원랜드에서 대략 2년 정도 근무하다 정규직 딜러가 되는 사정을 감안하여, 외부경력이 없는 경우는 2년의 차이를 두어야 한다고 보고 호봉표상에 존재하지 않은 사원 마이너스 2호봉, 외부경력이 1년이 있는 경우는 1년의 차이를 두어야 한다고 보아 사원 마이너스 1호봉의 가상적 근로자를 이 사건 근로자들의 비교대상 근로자로 보았다. 사원 마이너스 2호봉과 사원 마이너스 1호봉은 강원랜드 근로자들의 호봉표에서 모든 직급의 호봉 간의 차이가 정액(2012년 35,000원, 2013년 36,000원)으로 모두 일정한 것에 근거를 두고, 그 정액의 차이를 기준으로 하여 사원1호봉에서 감해서 설정한 것이었다. 각 직급의 호봉 간의 차이가 강원랜드가 내부의 근무기간에 대한 업무숙련도나 기간제 딜러들보다 더 많은 게임을 진행할 수 있는 능력 등의 차이를 감안하여 설정한 것이라고 하면, 이 가상의 비교대상 근로자와 이 사건 근로자들 사이에는 불리한 처우가 존재하지 않아야 할 것이다. 그러나 강원지방노동위원회가 계산한 바에 따르면, 가상의 비교대상자와 이 사건 근로자들은 위 근무 기간에 대해 19,633,380원(월 환산 1,014,392원)(외부근무경력이 없는 경우), 10,419,310원(월 환산 538,331원)(외부근무경력 1년 있는 경우)의 처우 차이가 여전히 존재한다. 이렇게 하더라도 기간제 딜러들의 임금총액은 각각 가상적인 비교대상자의 임금총액의 65%(외부경력이 없는 경우), 81%(외부경력이 1년 있는 경우)밖에 되지 않는다. 이러한 차이는 여전히 상당해서 회사의 재량과 자율성을 존중하여 인정할 수 있는 차이라고 보기 어렵다. 특히 이 사건 근로자들이 다루는 2개 종목(블랙잭, 바카라)이 전체 진행 게임의 76.7%를 차지하였고, (강원지방노동위원회에 따르면) 이 사건 근로자들은 육아휴직자 및 희망퇴직한 정규직 딜러들의 업무대체자로 입사하여 비교대상 근로자와 함께 테이블에 배정되었던 점을 감안하면 더욱 그렇다.

대법원은 그동안 달리 처우할 필요성이 있어도 그 방법․정도 등이 적정하지 않은 경우 합리적인 이유가 인정되지 않는다고 법리상으로는 설시하면서도 그 방법․정도 등이 적정한지 여부를 직접적으로 판단하지는 않았다. 대법원은 문제되는 임금의 세부 항목, 예를 들어 가족수당, 교통보조비, 중식비 등의 성격에 비추어 달리 처우할 필요성이 존재하지 않는다고만 판단하였을 뿐이다. 대상판례에서 임금의 불리한 처우를 범주화하여 불리한 처우 여부를 판단하는 법리가 새롭게 제시된 현 시점에서는 ‘방법․정도’의 적정성을 실질적으로 판단하는 것이 더욱 중대해지고, 시급해졌다.

심재진(서강대학교 법학전문대학원 교수)