【판결요지】
근로기준법상 근로자성을 판단함에 있어서 사용종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. 홈스쿨교사의 모집․교육이 주된 내용인 관리국장․지점장들의 업무는 업무계약에 따른 것으로 학습지회사의 지시에 따른 다른 업무가 포함되지 않으며, 활동일지는 참고용 자료에 불과하여 이를 통한 업무관리는 정기적․일률적으로 이루어지지 않아 구속력이 없으며, 그 보수는 기본급․고정급이 정해지지 않고 이행실적에 따라 지급 여부 및 금액이 결정되는 성과급․실적급에 불과하여 근로 자체의 대상적 성격으로 볼 수 없으며, 행정처리를 위한 규정상 직급체계는 실적에 연동하는 것으로서 인사평정에 따른 승진체계와 현저히 다르고, 근무시간 등 업무수행에 상당한 자율성이 보장되어 겸업이 금지되지도 않았고, 회사가 직접 임대차하여 제공한 지점사무실 및 집기․물품 등은 업무에 편의를 제공한 것에 불과하며, 주기적으로 이루어진 권역별․전국단위 전략회의는 정보 공유를 위한 임의적 모임이었으며, 그 밖에 취업규칙 적용이나 근로소득세 납부 및 4대 사회보험 적용 등도 해당되지 않는다. 따라서 학습지회사의 관리국장․지점장들은 근로기준법상 근로자라고 할 수 없어 퇴직금청구권이 발생하지 않는다.

널리 알려진 바와 같이 근로기준법상 근로자성을 판단하는 기준, 특히 사용종속관계 존부의 판단요소와 관련하여 우리 판례의 법리는 1990년대 제일씨티리스사건(대법원 1994.12.9. 선고 94다22859 판결 [배당이익])에서 보여주었던 다소 엄격했던 판단기준을 2000년대 이후 계속된 부산학원사건(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 [퇴직금]) 등의 법리 변화를 계기로 상당 부분 유연화하는 경향을 보여주고 있다. 평석대상 판결 역시 사용종속관계 존부의 판단에서 유연한 기준이 요구됨을 기본 법리로 제시하고 있다.

그러나 문제는 구체적인 사실관계 판단에서 대단히 경직적인 모습을 보이고 있다는 점이다. 먼저, 평석대상 판결은 “지휘․감독의 상당성” 판단과 관련하여 법리적으로 부산학원사건에서 출발하는 듯하지만, 입시학원 단과반 강사의 업무형태와 상이한 측면이 많은 종합반 학원강사의 업무상 특수성에 주목한 대법원 판례의 시각 변화는 전혀 고려하지 않은 듯하다. 이러한 측면은 관리국장․지점장들의 주된 업무가 피고 학습지회사의 경영방식 내지 경향성을 그대로 따르고 있는 홈스쿨교사들의 모집․교육 등 교사의 업무 활동․일정과 연동되어 있음을 일응 인정하면서도, 이를 단순히 “업무계약”에 따른 것으로 ‘학습지회사의 지시에 따른 다른 업무가 포함되지 않았다’고 단정하는 부분에서 두드러진다. 대상 판결은 더 나아가 학습지회사가 주도적으로 제작․활용하는 “활동일지”를 ‘참고용 자료에 불과하며 이를 통한 업무관리는 정기적․일률적으로 이루어지지 않아 구속력이 없다’는 판단으로까지 나아가고 있다. 이에 반하여 우리 대법원 판례 중에는 근로자의 업무상 특수성에 따라 사용자의 지휘․감독을 유연하게 판단할 것을 요청한 사례가 더 있다. 즉, 감리교신학원 시간강사사건에서 대법원은 “시간강사들이 대학으로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적인 지휘․감독을 받지 않는 것은 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그들이 근로자가 아니었기 때문이라고 할 수도 없다”고 판시하였다.

둘째, 이 사건 “활동일지”에는 월별․주별․일별로 목표․계획 설정, 성과관리, 활동관리 등의 항목에 직접 기입하는 방식으로 관리국장․지점장들이 관리하고 점검하여야 할 월별 활동을 목표관리, 행정업무, 교사의 교육 및 모집 부분으로 범주화한 다음 각 항목에 관한 세부적인 업무 내용을 제시하였다. 아울러 학습지회사는 관리국장들에게 일별․주별 활동보고를 하게 하였으며, 주기적으로 권역별 사업단에 있는 지점장들을 모아 전략회의를 주최하거나 분기․반기별로 전국 단위의 확대경영전략회의를 주최하였다. 그럼에도 불구하고 대상 판결은 위 활동일지를 “우수한 성과를 창출하는 사례들을 포함하여 프로세스화한 것에 불과하여 구속력 있는 지시사항으로 볼 수 없을” 뿐만 아니라, 수시로 이루어진 “사업 현황 및 향후 계획 보고”에 대해서도 “사업 방향 및 전략을 수립하는 데 필요한 데이터수집 차원”으로 평가 절하하였다. 이러한 접근방식은 주기적으로 이루어진 권역별․전국단위 전략회의에 대한 평가에서도 마찬가지인데, 주목되는 측면은 이러한 수많은 지시사항을 위반하거나 이행하지 않더라도 아무런 불이익이나 제재를 받지 않았다고 단정하고 있는 부분이다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 관리국장․지점장들의 보수가 그 이행실적에 따라 크게 연동되는 방식을 취하고 있는데, 위와 같은 세부 항목별 지시 및 보고의 이행 없이 어떻게 객관적이고 공정한 성과관리가 가능할 수 있었다는 것인지 도저히 가늠하기 어렵다.

셋째, 대상 판결은 기본법리에서 ‘기본급이나 고정급이 정하여졌는지 여부는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크므로 그러한 점이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다’고 명시하였으면서, 관리국장․지점장들의 ‘보수는 기본급․고정급이 정해지지 않고 이행실적에 따라 지급 여부 및 금액이 결정․변동되는 성과급․실적급에 불과하여 근로 자체의 대상적 성격으로 볼 수 없으며, 행정처리를 위한 규정상 직급체계는 실적에 연동하는 것으로서 인사평정에 따른 승진체계와 현저히 다르다’고 판단하는 모순을 보여주고 있다. 이에 반해 종래 대법원 판례 중에는 ‘성과급 형태의 보수지급 방식은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없다’고 판시한 사례(대법원 2010.5.27. 선고 2007두9471 판결 [유족보상 등 청구서반려처분취소] 사건 참조)가 있다. 또 성과급에 포함되는 의사들의 “진료포상비”에 대해 “소속 의사의 실적을 판단하는 기준으로 삼은 진료와 특진, 협진 등의 업무는 매달 이를 수행하는 횟수에 차이는 있을지언정 그 자체는 의사 고유의 업무로서 병원을 운영하는 피고에게 제공된 근로의 일부이므로, 그에 대한 포상비는 근로의 대가로 지급된 것으로 보아야 할 것”을 명시한 사례(대법원 2011.3.10. 선고 2010다77514 판결 [퇴직금])와 함께, 자동차를 판매하는 영업사원(카마스터)에게 지급하는 인센티브(성과급)에 대해 ‘차량판매는 회사의 주업으로서 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부라고 볼 수 있어 인센티브(성과급)는 근로의 대가로 지급되는 것으로 보아야 하며, 이를 우발적․일시적 급여라거나 은혜적인 급부라고 할 수 없고, 이를 임금으로 보지 않을 경우 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것’이라고 판시한 사례(대법원 2011.7.14. 선고 2011다23149 판례 [임금 등])도 있다.

대상 판결은 위에서 요약한 판결요지를 근거로 관리국장․지점장들의 근로자성을 인정한 초심을 취소하였다. 필자는 안타깝게도 초심의 판결문을 구하지 못한 상태에서 이 판례평석을 작성하였는데, 아마도 초심판결의 익명화 처리가 아직 안 된 것으로 추정된다. 필자가 초심 판결문을 꼭 보고 싶었던 이유는, 그 결론의 타당성을 떠나, 사용종속관계에 대한 많은 고민의 흔적이 있었을 것으로 예상되기 때문이며, 단순히 피고 학습지회사의 입장만을 기계적으로 수용한 것 같은 평석대상 판결문과의 차이점을 찾아보고 싶었기 때문이다. 더불어 영혼 없는 판결이 양산되는 이른바 제4차 산업혁명의 시대에서 노동법의 암울한 미래가 두렵기 때문이기도 하다.

문무기(경북대학교 법학전문대학원 교수)