【판결요지】

단체협약 등에 의하여 정기적ㆍ계속적으로 일정 지급률에 따라 지급되는 정기상여금의 지급기일 전에 근로자가 퇴직한 경우에 그 지급조건에 관하여 특별한 다른 정함이 없는 한 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금에 대해서는 근로의 대가로서 청구할 수 있다. 이러한 정기상여금의 임금으로서의 성격을 고려하면, 단체협약이나 취업규칙 등에서 정기상여금을 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급한다는 규정을 두면서, 정기상여금에 관하여 근무기간에 비례하여 지급한다는 취지의 규정을 두고 있는 경우, 전자의 규정 문언만을 근거로 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 정기상여금을 전혀 지급하지 않는 취지라고 단정할 것은 아니다. 이러한 경우에는 사업장 내에서의 정기상여금 지급 실태나 관행, 노사의 인식, 정기상여금 및 그 밖의 임금 지급에 관한 규정 내용 등을 종합하여 특정 시점 전에 퇴직하더라도 후자의 규정에 따라 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금을 지급하기로 정한 것은 아닌지를 구체적인 사안별로 신중하게 살펴야 한다.

이 사건은 피고회사가 기본급의 30일분에 직급수당을 더한 금액의 1,200%에 해당하는 상여금을 매월 임금 지급 시 100%씩 정기적으로 지급하기로 단체협약으로 정하고, 취업규칙으로 ‘상여금 지급은 20일 현재 재직한 자에 한하여 지급한다’라고 규정하는 동시에 취업규칙에 ‘근무일수가 부족한 경우에는 일할 계산하여 지급한다’거나 ‘입사나 퇴사로 인해 근로일수가 부족한 경우의 임금은 일할로 계산하여 지급한다’라고 정하고 있는 사안에서 정기상여금에 관한 ‘지급일 재직 조건’이 있는가에 관한 해석 기준이 다투어진 사안이다.

먼저, 이 사건 원심판결은 “피고는 원고들을 비롯한 근로자들에게 단체협약과 취업규칙에 따라 통상임금의 1,200%에 해당하는 상여금을 매월 임금지급일에 100%씩 나누어 정기적으로 지급하였으나, 20일 현재 재직한 근로자에 한하여 이를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 지급하여 온 상여금은 특정 시점(20일)에 재직 중일 것을 급여를 지급받을 수 있는 자격요건으로 하고 있어 근로자가 근로를 제공하더라도 특정 시점 전에 퇴직하면 해당 기간의 상여금을 전혀 지급받지 못하므로 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 고정성도 결여한 것으로 통상임금에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다”고 보아 이 사건 정기상여금이 ‘고정성’을 결여하였다고 판단하였다. 특히 원심판결은 피고와 근로자들 사이에는 상여금을 근무일수에 비례하여 고정적으로 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 이루어졌거나 그러한 지급 관행이 있었다고 보기에 어렵다거나, 피고회사의 노사가 대법원 2012다89399 전원합의체 판결 선고 이후인 2015.8. 단체협약을 체결하면서 “상여금 지급은 매월 20일 현재 재직한 자에 한하여 지급한다”는 상여금 지급조건에 관한 규정을 추가 신설한 점 등의 사정을 이유로 “피고회사의 취업규칙 제85조에서 ‘입사나 퇴사로 인해 근로일수가 부족할 경우의 임금은 일할로 계산하여 지급한다’고 규정하고 있고, 제98조 제6항에서 ‘근무일수가 부족한 경우 일할 계산하여 지급한다’고 규정하고 있으므로 퇴직자에 대한 상여금도 일할 계산되어야 하고, 이에 따라 피고는 소속 근로자가 특정 시점 전에 퇴직하더라도 그 근무일수에 비례한 만큼의 임금을 지급하여 왔으므로 근무일수에 비례하여 지급되는 한도에서는 고정성이 부정되지 않고, 취업규칙 제98조 제5항 ‘상여금 지급일은 20일 현재 재직한 자에 한하여 지급한다’는 규정만을 근거로 고정성을 부정한다면 이는 상위 규범인 단체협약에 반하는 것”이라는 근로자들의 주장을 배척하였다.

이러한 원심판결에 대하여 대법원은 “단체협약 등에 의하여 정기적ㆍ계속적으로 일정 지급률에 따라 지급되는 정기상여금의 지급기일 전에 근로자가 퇴직한 경우에 그 지급조건에 관하여 특별한 다른 정함이 없는 한 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금에 대해서는 근로의 대가로서 청구할 수 있다. 이러한 정기상여금의 임금으로서의 성격을 고려하면, 단체협약이나 취업규칙 등에서 정기상여금을 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급한다는 규정을 두면서, 정기상여금에 관하여 근무기간에 비례하여 지급한다는 취지의 규정을 두고 있는 경우, 전자의 규정 문언만을 근거로 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 정기상여금을 전혀 지급하지 않는 취지라고 단정할 것은 아니”라고 판시하고, ‘상여금 지급은 20일 현재 재직한 자에 한하여 지급한다’라는 피고회사의 취업규칙 조항은 그 기재만으로는 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 매달 20일에 재직하지 않는 사람에게는 정기상여금을 전혀 지급하지 않는다는 취지라고 곧바로 단정할 수 없으므로, 원심으로서는 위 조항이 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 매달 20일에 재직하지 않는 사람에게는 이 사건 정기상여금을 전혀 지급하지 않는 취지인지 아니면 매달 20일 전에 퇴직하더라도 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼 이 사건 정기상여금을 지급하기로 정한 것인지를 신중하게 판단하였어야 하는데도 이와 달리 이 사건 정기상여금은 특정 시점에 재직 중일 것을 급여를 지급받을 수 있는 자격요건으로 하고 있어 근로자가 근로를 제공하더라도 특정 시점 전에 퇴직하면 해당 기간의 이 사건 정기상여금을 지급받지 못하므로 고정성 등을 결여하고 있다고 판단한 원심에는 정기상여금의 지급조건 해석, 통상임금성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다는 이유로 원심을 파기환송하였다.

‘지급일 재직 조건’을 이유로 정기상여금의 통상임금성을 부정한 원심판결을 파기한 대상판결의 결론에 대해서는 찬성한다. 다만, 대상판결 또한 원심과 동일하게 통상임금의 ‘요건’으로 엄격한 ‘고정성’을 요구한 대법원 2012다89399 전원합의체 판결의 판례법리의 토대 위에서 ‘지급일 재직 조건’을 바라보고 있다는 점은 불만이다. 물론, 판례변경을 위해서는 다시 전원합의체를 거쳐야 한다는 현실을 고려하면, 기존 판례법리와의 조화를 꾀하는 범위에서 구체적 타당성을 모색한 재판부의 입장도 충분히 이해가 된다. 또한 ‘지급일 재직 조건’의 존부 내지 유효성을 엄격하게 판단하여야 한다는 취지의 판시만으로도 의미가 있다고 생각한다. 그럼에도 필자는 통상임금의 요건으로 ‘고정성’을 요구한 2013년 전원합의체 판결 자체가 통상임금의 본질을 오해한 ‘부당한 법형성’이라는 입장에서 대상판결을 재검토해 보고자 한다.

(1) ‘고정성’ 요건의 불요성

1953년 제정 「근로기준법」은 시간외근로에 대한 할증임금의 산정을 위한 기준으로 ‘통상임금’이라는 용어를 사용하면서도(제46조) 그 개념을 법률로 정의하지는 않았고, 1954년 제정 「근로기준법 시행령」은 일급, 주급, 월급 등이 통상임금에 해당함을 전제로 동 급여액을 해당 기간의 소정근로시간 수로 나누어 시급으로 환산할 수 있다고 규정하였다(제24조). 이후 1982년 개정 동법 시행령에서 “근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액ㆍ일급금액ㆍ주급금액ㆍ월급금액 또는 도급금액”이라는 통상임금의 일반적인 정의조항이 도입되었다(제31조 제1항).

이러한 연혁을 고찰해 보면, 1982년 「근로기준법 시행령」 개정으로 도입된 ‘정기적ㆍ일률적’이라는 개념은 하늘에서 갑자기 뚝 떨어진 ‘새로운’ 개념이 아니라, 1954년 이래 동시행령에서 통상임금으로 열거하고 있던 ‘시급, 일급, 주급, 월급’의 공통적인 개념표지를 귀납추론하여 추상화ㆍ일반화한 것으로 이해함이 옳다. 이러한 추상화ㆍ일반화는 ‘시급, 일급, 주급, 월급’ 이외의 방식으로 지급하기로 ‘정한’ 임금도 통상임금의 개념에 포섭하기 위한 취지였을 것이다. 즉 ‘포괄유추’를 통하여 시급, 일급, 주급, 월급의 유형적 표지인 정기성, 일률성을 추출하여 일반화하고, 시급, 일급, 주급, 월급 외의 형태의 임금도 이러한 유형적 표지를 갖춘 경우에는 통상임금에 해당한다는 점을 입법으로 명시한 것이다.

이렇게 이해한다면, ‘일률적’이라는 말은 하나의 비율로 지급하기로 정한 임금이라는 의미를 갖는 것으로 보아야 한다. 시급, 일급, 주급, 월급의 공통점은 단위기간에 대하여 하나의 비율, 즉 ‘○원/시간’의 단위로 정하여진 임금이라는 점이다. 즉, 통상임금의 단위는 ‘원’이 아니라 ‘원/시간’이다. 이는 미국 FLSA에서 우리나라의 통상임금에 해당하는 개념으로 ‘regular rate of pay(통상임금률)’라는 용어를 사용한다는 점을 보면 직관적으로 이해가 될 것이다. 따라서 ‘일률적’이라는 말을 ‘모든 근로자’ 또는 ‘일정한 조건을 충족한 근로자’ 등의 의미로 사용한 판결들은 ‘일률적’이라는 용어가 「근로기준법 시행령」에 들어오게 된 맥락을 전혀 고려하지 못한 것으로 동의할 수 없다.

‘일률적’이라는 말을 ‘하나의 비율’이라고 문자 그대로 이해할 경우, 통상임금의 개념표지로 ‘고정성’을 별도로 요구할 필요성은 없어진다. 하나의 비율로 지급하기로 정한 임금은 그 자체로 ‘고정성’이 있기 때문이다. 따라서, 2013년 전원합의체 판결이 ‘고정성’이라는 용어에 집착한 것은 ‘일률성’이라는 말을 그러한 용어가 도입된 맥락과 다르게 ‘모든 근로자’ 또는 ‘일정한 조건을 충족한 근로자’ 등의 의미로 오해한 결과, 원래 ‘일률성’이라는 유형적 표지가 담당했어야 하는 기능을 ‘고정성’이라는 별도의 개념표지를 추가하는 방식으로 해결한 것이다. 이처럼 법령에 규정되지 않는 ‘고정성’이라는 모호한 개념을 통상임금의 요건으로 추가한 2013년 전원합의체 판결은 통상임금의 유형적 표지로 ‘정기적ㆍ일률적’의 두 가지만을 규정한 입법자의 의도 보다 통상임금의 범위를 부당하게 좁히는 것으로 동의하기 어렵다.

요컨대, 기존 판례가 통상임금의 요건으로 법문이 규정되지 않은 ‘고정성’을 요구하는 것은 법문에 규정된 ‘일률적’이라는 말의 의미를 제대로 해석해 내지 못한 데서 비롯된 결과이다.

(2) 고정급 정기상여금의 소정임금성

기본급에 일정한 지급률을 곱한 금액을 고정급으로 지급하는 ‘한국식’ 정기상여금은 실질적으로는 월소정근로에 대응하는 기본급을 수개월 누적하여 후불로 지급하는 것에 불과하다. 「근로기준법 시행령」 제23조 제3호에서 ‘매월 임금정기일 지급 원칙’의 예외로 규정하는 ‘상여금’은 1개월을 초과하는 기간에 걸쳐 기업의 경영실적, 근로자의 근무성적 등의 사유에 따라 산정하여 지급하는, 따라서 본질적으로 그 지급금액이 가변적인 임금을 의미한다. 따라서 고정급으로 지급되는 정기상여금은 당연히 소정근로의 대가이고 엄격한 의미에서 상여금(Bonus)의 개념에 해당하지 않는다. 대법원도 1981.11.24. 선고 81다카174 판결에서 상여금이 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 당시 「근로기준법」 제36조 제2항 단서 및 동법 시행령 제18조에 규정된 임시지급의 임금과 같이 볼 수 없고 정기일 지급 임금의 성질을 띤 것이라고 보아야 하므로, 상여금 지급기간 만료 전에 퇴직한 근로자라도 특단의 사정이 없는 한 이미 근무한 기간에 해당하는 상여금은 근로의 대가로서 청구할 수 있다고 판시한 바 있다.

(3) 지급일 재직 조건의 위법성

소정근로의 대가로 지급되는 고정급의 정기상여금의 경우, 이러한 상여금의 산정기간 도중에 퇴직한 근로자에 대하여 실제 근무일수에 비례하여 산정된 금액은 당연히 지급되어야 한다. 이러한 고정급의 정기상여금에 ‘지급일 재직 조건’을 붙이는 방법으로 ‘임금을 비임금화’하는 것은 임금 정기일지급의 원칙, 금품청산의 원칙 내지 임금의 사전포기에 대한 제한, 강제근로금지 원칙의 각 측면에서 「근로기준법」의 명문규정은 물론 공서(公序)에도 반하므로 무효이고, 다만 이러한 조건을 ‘퇴직일의 다음 날부터 상여금의 산정기간의 마지막 날’까지 기간의 정기상여금을 비례적으로 공제한다는 의미로 제한적으로 해석될 수 있을 것이다. 따라서 일부 사업장의 단체협약 등에 ‘지급일 재직 조건’과 함께 일할지급에 관한 규정이 있는 경우 이러한 일할지급 규정은 ‘확인적 의미’를 갖는 것이고, 나아가 일할지급에 관한 명문의 규정이 없는 사업장의 경우에도 정기상여금의 지급일 이전에 퇴사한 근로자는 자신이 제공한 근로기간에 상응하는 금액의 정기상여금을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

대상판결은 “사업장 내에서의 정기상여금의 지급 실태나 관행, 노사의 인식, 정기상여금 및 그 밖의 임금 지급에 관한 규정 내용 등을 종합하여 특정 시점 전에 퇴직하더라도 후자의 규정에 따라 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금을 지급하기로 정한 것은 아닌지를 구체적인 사안별로 신중하게 살펴야 한다”고 판시하였다. 위에서 언급한 바와 같이 기존 판례법리와 충돌하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 도모한 대법원의 입장은 이해가 된다. 다만, 적어도 소정근로의 대가로 평가되는 고정급의 정기상여금에 붙은 ‘지급일 재직 조건’은 강행법규에 반하여 무효이다. 법률에 위반된 관행(즉, 사실)을 법률에 맞도록 교정하는 것이 공권력에 의하여 강제력이 담보된 규범, 즉 법률이 기능하는 일방적인 방식이지, 관행의 내용을 살펴 법률을 적용할 것인지 여부를 결정하는 것이 사법부가 할 일은 아닌 듯하다.

마지막으로, 기본급의 1,200%의 상여금을 ‘매월’ 100%씩 지급한 이 사건 피고회사의 경우 매월 고정금으로 지급된 상여금은 기본급의 ‘라벨갈이’에 불과하다. 기본급에 ‘지급일 재직 조건’이 붙은 경우에도 ‘기본급의 지급 관행’을 물어 기본급의 통상임금성을 판단할 셈인가?

권오성(성신여자대학교 법과대학 교수)