【판결요지】

통상임금에 해당하는 월급 또는 일급 형태로 지급받는 고정수당의 시간급 통상임금 산정을 위하여 총 근로시간 수에 연장근로시간의 ‘가산율’ 150%와 연장 및 야간근로시간의 ‘가산율’ 200%를 고려하여서는 아니 된다. 그리고 이 사건 각 임금협정은 원고들의 기본 주휴수당을 기본시급의 8시간분으로 정하고, 그에 대해 150%의 ‘가산율’을 약정한 경우에 해당하므로, 통상임금에 해당하는 월급 형태로 지급받는 고정수당의 시간급 통상임금 산정을 위한 총 근로시간 수를 산정할 때에는 주휴수당의 ‘가산율’을 고려하지 않고 1주당 주휴근로의 제시간 8시간을 합산하여야 한다. 결국 시간급 통상임금은 다음과 같이 산정되어야 한다.

가) 일급으로 정한 고정수당의 경우
고정수당 ÷ {(1주의 기본근로 40시간 + 주휴근로의제 8시간 + 연장근로 22.5시간 + 연장 및 야간근로 2.5시간) × 365일 ÷ 12월 ÷ 7일}
나) 월급으로 정한 고정수당의 경우
고정수당 ÷ {(1주의 기본근로 40시간 + 주휴근로의제 8시간 + 연장근로 22.5시간 + 연장 및 야간근로 2.5시간) × 365일 ÷ 12월 ÷ 7일}​

1. 사안의 배경

피고는 버스여객 자동차 운송사업 등을 사업목적으로 하는 회사로서 충청남도 버스운송산업조합의 조합원이고, 원고들은 피고에 고용되어 버스 운전기사로 근무하다가 퇴직한 자들이다. 피고와 원고들이 조합원으로 소속되어 있는 전국자동차노동조합연맹 충남지부 산하에 있는 J고속분회(이하 ‘이 사건 노조’라 한다)는 2009년부터 2011년까지 각 임금협정을 체결하였는바, 피고는 임금협정에 따라 산정한 시급을 시간급 통상임금으로 보고, 시급을 기준으로 계산한 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당이 포함된 ‘일당액’을 정한 다음, 원고들이 근무한 일수에 일당액을 곱한 금액을 월 기본급으로 지급하였다. 한편, 원고들은 근무일마다 ｢근로기준법｣(이하, 근로기준법)이 정한 기준근로시간을 초과하여 약정한 근로시간 동안 근로하였고, 약정 근로시간에 대한 대가로 월 기본급 외에도 ‘월급 또는 일급 형태의 각종 고정수당’을 지급받았다.

이러한 상황에서 원고들은 피고가 통상임금에서 제외한 각종 고정수당(근속수당, 승무수당, 연초수당, 운전자 공제회비, 식대, 상여금)이 통상임금에 해당한다고 주장하면서, 이를 기초로 재산정한 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 만근수당, 유급휴일수당 등을 청구하였다. 제1심과 원심은 원고들의 청구를 일부 받아들였고, 원고들과 피고가 각각 상고를 제기하였다.

2. 관련법령의 개관

근로기준법 제50조 제1항은 “1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.”고 규정하고 있다. 통상 이를 ‘법정근로시간’으로 부른다(대상판결에서 말하는 ‘기준근로시간’은 본고에서는 ‘법정근로시간’으로 고쳐 읽기로 한다). 한편, 동법 제53조 제1항은 ‘당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다.’고 규정하고 있으며, 제59조 제1항은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면으로 합의한 경우에는 제53조 제1항에 따른 주(週) 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 대상판결은 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제3조 제1항 제1호에 따른 노선(路線) 여객자동차운송사업에 관한 사건인바, 노선(路線) 여객자동차운송사업은 2018.3.20. 개정 근로기준법(시행일:2018.7.1.)에 따라 특례업종에서 제외되기 전까지는 특례업종에 해당하던 업종이다.

한편, 근로기준법 제2조 제1항 제8호는 ‘소정(所定)근로시간’을 제50조에 따른 근로시간(법정근로시간)의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다고 규정하고 있는바, 따라서 당사자 간에 법정근로시간을 초과하여 근로시간을 약정한 경우에는, 이러한 시간을 근로기준법상 ‘소정근로시간’으로 볼 수는 없다. 대상판결에서 ‘약정 근로시간’이라는 용어를 사용한 것은 이러한 점을 고려한 것으로 생각된다. 한편, 통상임금을 시간급 금액으로 산정하는 방법에 관하여 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호는 ‘일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액’이라고, 같은 항 제4호는 ‘월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액’이라고 규정하고 있다.

3. 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 계산식(計算式)

법정근로시간의 범위 내에서 적법하게 ‘소정근로시간’을 정한 사업장에서 ‘일급제’나 ‘월급제’의 방식으로 임금을 지급하는 경우 시간급 통상임금은 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호, 제4호에 따라 산정하면 되고, 또 그로써 족하다. 그러나 ‘일급액’이나 ‘월급액’이 법정근로시간 이내로 정해진 ‘소정근로시간’의 대가가 아니라, 법정근로시간을 초과하는 시간으로 약정된 ‘약정근로시간’에 대한 대가에 해당하는 경우에는 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호, 제4호를 직접 적용할 수 없으며, 따라서 이를 시간급 통상임금으로 환산하는 계산식(計算式)의 분모를 어떻게 보아야 하는가에 대한 해석상 문제가 발생한다.

법정근로시간을 초과하는 ‘약정근로시간’과 관련하여 먼저 생각해야 하는 문제는 법정근로시간을 초과하여 정한 ‘약정근로시간’의 유효성일 것이다. “당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다.”는 근로기준법 제53조 제1항이 법정근로시간을 초과하는 ‘약정근로시간’을 정하는 것까지 허용하는 취지로 해석하기는 어렵다는 것이 필자의 사견이다. 다만, 실무상 ‘고정OT’라는 방식으로 단체협약에서 법정근로시간을 초과하는 ‘약정근로시간’을 정하는 경우가 있으며, 법정근로시간에 대한 임금과 미리 약속된 연장근로, 야간근로 및 휴일근로에 대한 임금 및 법정수당을 사전에 계산하여 소위 ‘포괄임금약정’을 체결하는 방식으로 임금총액을 정하는 경우도 있다. 그런데 이러한 ‘고정OT’라든가 ‘포괄임금약정’의 경우에는 법정근로시간에 대한 임금이 얼마이고, 법정근로시간을 초과하는 연장근로, 야간근로 및 휴일근로에 대한 임금(법정수당 포함)이 얼마인가에 관하여 당사자 간에 명시적인 합의(물론, 이러한 합의의 적법성에 대하여는 별도의 사법심사가 필요할 것이다)가 있는 경우이다. 따라서 ‘고정OT’나 ‘포괄임금약정’이 체결된 사안에서의 주된 법적 쟁점은 그러한 약정에 미리 산정된 법정수당이 근로기준법을 준수한 것인지 여부이다. 한편, 이러한 경우 시간급 통상임금은 원칙적으로 ‘소정근로시간(법정근로시간)’에 대한 일급액 또는 월급액을 분자로 놓고, 여기에 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호 및 제4호를 적용 산정하면 족할 것이다.

그러나 대상판결은 이러한 ‘고정OT’ 내지 ‘포괄임금약정’이 존재하지 않는 사안이라는 점에서 상황이 많이 다르다. 대상판결은 단체협약으로 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 초과하는 ‘약정근로시간’이 정해진 사업장에서, 단체협약으로 고정수당을 지급하기로 정하면서 그러한 고정수당이 무엇에 대한 대가인지(즉, ‘법정근로시간’에 대한 대가인지, 연장근로를 포함한 ‘약정근로시간’에 대한 대가인지) 명시적으로 합의하지 않은 사안이다. 즉, 대상판결의 경우에는 노사당사자가 통상임금의 판단기준에 관한 2013년 전원합의체 판결이 선고되기 전에 단체협약을 체결하면서 법리상 통상임금에 해당하는 몇몇 고정수당을 통상임금의 산정범위에 포함하지 않았던 사안이므로, 단체협약을 체결한 당시 무엇에 대한 대가로 그러한 고정수당을 지급하기로 한 것인지에 관한 노사당사자의 의사가 명확하지 않다.

따라서 이러한 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산함에 있어 분모(分母)를 무엇으로 보아야 할 것인지 해석상 문제가 발생하는바, 먼저 해당 고정수당이 ①‘법정근로시간’의 노무제공에 대한 대가인지, ②법정근로시간을 초과하는 ‘약정근로시간’의 노무제공에 대한 대가인지를 먼저 판단해야 할 것이고, 후자의 경우라면 해당 고정수당이 ③법정근로시간을 초과한 연장근로 등에 대한 법정수당을 ‘미리’ 고려하여 정한 것인지, 아니면 ④법정근로시간을 초과한 연장근로 등에 대한 법정수당을 고려함 없이 단순히 ‘약정근로시간’의 노무제공에 대한 대가로 정한 것인지 판단해야 할 것이다. 물론, 그러한 고정수당을 법정근로시간의 근로제공에 대한 대가로 이해한다면(법정근로시간의 범위 이내에서 소정근로시간을 정하는 대부분의 사업장의 경우에는 이에 해당할 것으로 생각한다), 근로기준법 시행령 제6조 제2항 각호에 따라 시간급 통상임금을 산정하면 족할 것이다. 그러나 근로기준법 제59조 제1항 각호의 특례업종의 경우에는 현실적으로 예외적으로 법정근로시간을 초과하는 ‘약정근로시간’을 정하는 경우가 빈번하며, 이러한 경우 단체협약에서 지급하기로 정한 고정수당은 법정근로시간의 노무제공에 대한 대가라기보다는 단체협약으로 정한 ‘약정근로시간’의 노무제공의 대가로 보는 것이 단체협약 체결 당사자의 가정적 의사에 부합한다고 생각한다. 따라서 이러한 경우 해당 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산함에 있어 근로기준법 시행령 제6조 제2항 각호를 그대로 적용할 수는 없을 것이며, 법원의 입장에서는 통상임금 제도의 취지를 고려한 논리적 조작을 통하여 시간급 통상임금을 구할 수밖에 없을 것이다.

이러한 상황에서 종래의 판례는 시간급 통상임금 산정을 위한 계산식의 분모에 ‘연장근로시간 또는 야간근로시간에 대한 가산수당 산정을 위한 가산율을 고려하여 연장근로시간 1시간 또는 야간근로시간 1시간을 각각 1.5시간으로 가산하여 반영’하는 입장을 취하였다(이는 고정수당이 법정근로시간을 초과한 연장근로 등에 대한 법정수당을 ‘미리’ 고려하여 정한 것으로 당사자의 의사를 의제(擬制)한 것이다. 위 ③의 경우). 반면, 대상판결은 ‘가산수당 산정을 위한 가산율을 고려하지 않고 연장근로시간 1시간 또는 야간근로시간 1시간을 각각 그대로 1시간으로 반영’하여 시간급 통상임금 산정을 위한 계산식의 분모를 정하도록 하였다. 이는 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 보충의견(이하 “보충의견”이라고 한다)이 밝히고 있는 바와 같이, 고정수당의 시간급 산정 방식에 관한 당사자의 의사가 형성되어 있다고 보기 어렵다는 점을 전제로 “법질서 형성의 관점에서…통상임금의 의의와 기능, 이 사건 단체협약 및 각 임금협정 등에 드러나는 당사자의 의사, 근로기준법 규정 내용 등을 종합적으로 고려하여 타당하고 합리적인 기준”을 만들고자 한 것으로 평가된다. 특히 이러한 판단은 고정수당의 시간급 산정 방식에 관한 당사자의 의사가 형성되어 있다고 보기 어려운 사안에서의 시간급 통상임금 환산에 적용할 법률의 흠결을 인정하고, 이러한 흠결을 보충(補充)하기 위하여 법형성을 한 것으로 이해된다.

한편, 대상판결과 관련하여 “대법원發 ‘통상임금 2차 충격’ 온다”는 등 일각의 우려와 관련하여, 대상판결은 위의 보충의견에서 명확하게 밝히고 있듯이 ‘고정수당의 시간급 산정 방식에 관한 당사자의 의사가 형성되어 있다고 보기 어려운 사안’을 전제로 하는 것이다. 따라서 법정근로시간의 범위 이내에서 소정근로시간을 정하는 대부분의 사업장은 물론 ‘유효’한 포괄임금 약정을 체결한 사업장이나 소위 ‘고정OT’ 약정을 체결하여 법정근로시간 내의 근로와 이를 초과하는 연장근로 등에 대한 임금을 사전에 명확하게 구분한 사업장에 대하여는 적용될 여지가 없다. 대상판결의 의미에 대한 정확한 이해가 없는 선정적인 보도는 백해무익하다.

권오성(성신여자대학교 법과대학 교수)